劳动法操作点滴二:利用旧法规则做谈判交易策略

《劳动合同法》第97条第3款,涉及到新旧法过渡期间的经济补偿计算的一般规则。

“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行”。各地也都有相应的具体实施细则,基本上都是法不溯及既往的原则,即2007年12月31日之前的经济补偿计算标准,仍然按照各地各自的原规则,而2008年1月1日起的经济补偿,按照《劳动合同法》的标准计算,完全分段计算。

比如某个员工是2007年9月1日与公司签订劳动合同,2008年3月31日解除合同。那么截止到2007年12月31日,他只有4个月服务期限,按照上海的规定,属于不满6个月不给经济补偿的。而2008年1月1日起,有3个月服务期限,适用《劳动合同法》的标准,虽然也不满6个月服务期限,是要给经济补偿的。

去年年末和老板一起参加的一个谈判,我们老板对对方说,按照旧法,不满6个月不给经济补偿;而且就是给经济补偿,也只是按照2007年12月31日之前的12个月的月平均工资计算。这个说法,前半句正确,后半句是错误的。经济补偿的计算年限,存在着分段计算的规定,但是经济补偿的基准,即一个月的工资,指的是解除之日前的过去12个月的平均工资。

我们老板信口雌黄,不过倒也歪打正着,作为一个谈判筹码和对方讨价还价,倒也不错。自己编造一个对对方不利筹码,等着对方来交换其他利益,这个算是一个不太高尚,但也不太缺德的谈判技巧。前提是别被对方看破。比如题述提到的这个问题,确实容易被忽悠,至少我一开始也不十分确定我老板是说错的,也是在事后多方求证才确证他说错了。

我虽然不很欣赏这种谈判技术,但是不得不承认这招在那次谈判中起作用了。

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劳动法操作点滴一:感同身受地了解对方

3月9日一个人去杭州代表一家客户公司与被开除的外籍老总谈判。年薪70万的老总,外加各种补贴年总收入达到150万,最后和我一起当场签字协议解除,客户公司一分钱也没付,当然他欠公司的借款也不用还了。想想我正式介入这个案子不过两个礼拜不到,现在短平快地解决纠纷,算是一个圆满的结局。

我自己很清楚,最近这两年来,无论是普通员工还是公司高管,无论是群体性的还是个别解除,很多劳动纠纷得以顺利解决,其中最重要的一点是没让我的老外上司直接面对面和人家去谈。以德国人那种丁是丁,卯是卯的死脑筋去谈判,而且还动不动就想用公司规章/雇佣管理权威去压制对方,十个有九个要谈崩的。而我几乎每次都是抱着一个较低的姿态进入谈判中去,耐心地听取对方的观点和意见,适当地表示赞同或理解;甚至一上来就先表明自己也就是个打工仔,必要地时候”伙同”着员工一起骂骂公司,骂骂老板,其实不会给雇主公司造成什么实质性的损失。毕竟是你公司一方要把人家员工给踢了,无论员工有多大的过错,人家也是为你出卖劳动力的,是曾经为你卖命的人。让人家有个渠道发泄发泄,消消气,好处是多多的:

- 这不是在仲裁或诉讼中,不会有自认的法律风险;

- 让对方先说先发泄,基本上就清楚对方的对方观点和意图了,方能知己知彼;

- 要真心相信99%的员工其实和你我一样,既然你自认为自己是个合格称职的员工,为什么人家不可以也是讲道理的理性社会人;

- 不否认确实存在1%的得理不饶人,无理搅三分的员工,要分析这样的员工不理智行为的真正原因,找出他害怕/疑虑的根源和对象,如果能和他达成某种私人认同感,就是人前你被他骂得狗血喷头,人后他也会给你道歉。始终可以保持沟通的渠道,才叫谈判,否则只能叫彼此通报或者最后通牒;

- 劳动纠纷谈判不是普通商务合同谈判,也不是一般的民事纠纷谈判。别去和被解除合同的员工争论谁对谁错。在我们这种人介入之前,公司方面的操作大多数都会存在着法律瑕疵。要优先考虑的是如何在仲裁之前,弥补公司的这些瑕疵行为;

- 要感同身受地了解对方真正需要什么。很多时候,对方自己也不清楚自己真正需要什么,那就需要帮助对方一起发现需要的东西,甚至在必要的时候,从对方的角度或者为对方的利益提出恰当的法律建议。

这次能够这么快的谈成协议,自己认为成功的一点是彼此理解对方需要什么。而且是谈判刚进行了10分钟,我就已经知道对方真正关心的是什么,而这个问题其实公司是可以作出妥协或者让步的。有这个前提,就可以成功一半了。虽然其中也有波折,甚至到了我觉得差不多该放弃的地步,但是等到了后半段,看见对方的眼神里闪烁着日本漫画书里才有的星星眼的迫切的样子,那种可以全盘掌控对方心理的感觉还是蛮爽的。

人人都说人心难测,可一旦有意无意地测到了对方的心理,谈判的乐趣也就出来了。

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一人公司财产与个人财产的区分界定

这是公司内部一个小讨论,姑且记录备案,以后说不定还用得着。

关于如何区分界定一人公司财产与个人财产问题,理论上分析很容易,实务操作中某些措施或界定是否充分、必要,清晰、明了,足以为有关机关所认可、接受,似乎有一定难度。

我检索了一下从最高院到地方高院现有的有关涉及公司的司法解释或内部意见,均没有发现有关涉及题述事宜的司法意见,仅见一些零星司法案例。对此,我个人对《公司法》第64条的理解是,鉴于该第64条属于严格的公司人格否认制度,在程序法上的后果就是举证责任倒置,故一人股东必须要竭尽全力证明其个人财产与公司财产不存在混同。

个人总结性意见是, 鉴于一人公司的设立,特别是有关股东个人无限责任的承担的风险大大高于一般的有限公司。如果因股权转让产生衍生性一人公司,完全可以通过个人股东的直系亲戚等方式再增加一个隐名股东,满足一般有限公司的注册登记要求,没有必要设立一人公司。就如何区分财产混同,个人提供如下参考意见。

1. 出资设立
1.1 实物出资
按照上海工商局的要求,首次出资的,要提供财产权转移证明的手续。个人认为,必要的时候,需要公证。

1.2 现金出资
如何防止/证明个人股东自己没有抽逃/转移出资,特别防止/证明没有转移出资到自己个人财产名下。特别是如何证明/防止公司资本/财产转为非公司使用。

1.3 对个人财产的公证
在进行设立登记一人公司的时候,有必要对自己个人财产通过公证予以适当证据固定及财产公示。

1.4 股权转让
上海工商局网站上,有有关合资有限公司因股权转让转换成一人公司的示范文本,值得参考。
http://www.sgs.gov.cn/sabicsgs/nzdjfb/

2. 公司治理
2.1 公司权力机构及管理机构的构建
根据上述示范文本,合理构建有关公司治理机关,一般往往一人公司的股东兼执行董事、总经理、法定代表人。从合理规避第64条风险的角度,似乎任命一位没有任何亲属关系的人员,或者由专业人士担任监事,且赋予监事必要的监督实权。通过这一方式,哪怕以后产生纠纷,至少不是股东一个人在承担倒置的举证责任。

2.2 财务会计审计
《公司法》本来就强制规定了一人公司的财务会计报告及年度审计事务(第63条)。对于一人公司来说,最应该避免的就是不要遗漏公司任何一笔业务的财务记录。个人股东需要证明的是,如何在平时日常的公司运营中,如何切实严格执行公司财务会计制度,保证公司的会计账册独立、完整、连续、真实。有案例显示,虽然一人公司股东可以证明公司具有独立的资产负债表、损益表、增值税纳税申报表和地税纳税等,但资产负债表和损益表只加盖了公章,没有单位负责人和财务负责人的签名盖章,也被法院认定为不足以证明公司财产独立于个人财产。

2.3 公司盈余分配、资金使用、对外债权债务
是否具有符合法律、章程规定,是否具有相应合法的法律、财务手续。

3. 公司对外业务
3.1 公司法人人格混同
应避免
- 公司与股东及其设立其他公司无严格区别,特别是”一套班子,两块牌子”,名为公司实为个人之类的现象;
- 公司经营场所与股东经营场所/居所同一,或者公司与股东及其设立的其他公司使用同一办公设施。我检索到的另外一个案例,法院就是以”该一人公司营业场所与周某个人居所合一,公司会计记录不清,公司经营性收支与周某个人收支未作区分,导致无法证明公司财产独立于周某个人财产”。

3.2 使用股东个人名义 v. 公司名义
是否可以建议客户,尽量避免以股东个人名义对外签订业务,凡是涉及一人公司的业务,一律严格遵行以下原则:
- 只以公司名义签订合同,并加盖公司公章或专用合同专用章;
- 对外业务合同一律不使用法定代表人签字或法定代表人名章,法人代表签字/盖章仅使用在公司内部财务报表及相关文件报批上;

3.3 为股东个人谋利 v. 为公司谋利
如何证明/防止公司与股东及其设立的其他公司利益一体化,证明/防止股东随意调用/转化公司财产,证明/防止公司与股东及其设立的其他公司之间的业务混同问题,包括
- 公司和股东及其设立的其他公司从事相同业务;
- 相关具体交易行为受同一股东/同一董事会指挥、支配、组织;
- 是否存在大量内部关联交易,交易行为、交易方式、交易价格等都以股东个人或其设立的其他公司的整体利益为需要,实质上损害了一人公司的利益;
(此节内容参考最高院的《审理公司诉讼案件的若干问题-贯彻实施修订后的《公司法》的司法思考》,王闯,有关”公司法人格形骸化的行为”部分的一些观点)。

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执行异议的诉讼费问题

和外国老板讨论某个执行问题,才发觉好像执行异议是不用交任何诉讼费用的。老外没想到还有这样的好事,在他看来,民事当事人启动任何新的诉讼行动,都应该缴纳相应的诉讼费用。否则,法院就可以以其未缴纳诉讼费用为由,驳回该当事人的任何实体或程序请求。

我个人觉得我们老板的逻辑是对的。不过我说,我们中国和你们德国不同,都是法院通知当事人缴纳多少诉讼费的。一来,我没有在相关诉讼费缴纳的法规中看到有关执行异议的诉讼费问题;二来,法院也没通知咱们去缴纳诉讼费。所以,我想咱们就甭费这个心了。老板还是想不通这个问题,原来在中国打官司,某些时候是没有成本的。我也才发觉这个问题。

我发现这就是跟老外合作的好处,很多时候我们往往容易忽视的问题,或者想当然不当作问题的问题,人家老外的思维角度不同,想的问题也就不同。这对于我这样的中国人来说,在思考法律问题的时候,是有好处的。当然,各种思维冲突也是有的,难免的,看你从哪个角度看待这个问题了。

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抛掷物损害责任学习笔记I-5_其他较为典型的同类案例集合

抛掷物损害责任学习笔记I-5

典型案例五:其他较为典型的同类案例集合

2002辽宁丹东花盆伤人

[案情摘要]

2002年9月27日,丹东市张景华被楼上掉下的花盆碎片砸伤了右眼。在无法确认谁是真正的侵权行为人的情况下,张将楼上6户居民同时告上法庭。

[裁判情况]

一审法院:辽宁省丹东市振兴区人民法院

丹东市振兴区人民法院经过多次开庭审理后,于2001年12月10日作出一审判决:因6名被告都不能充分举证原告受到的损害与自己没有因果关系,所以各被告对原告的损害后果都应承担民事赔偿责任。

二审法院:辽宁省丹东市中级人民法院

丹东市中级人民法院以事实不清,证据不足为由,裁定撤销振兴区人民法院的一审判决,发回重审。

重审法院:辽宁省丹东市振兴区人民法院

振兴区人民法院经重审,在没有新证据的情况下,作出与前次判决正相反对的判决,判决驳回张景华的诉讼请求。判决的理由是,虽然法律规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理者对其无过错承担举证责任,但其前提是受害人先得证明搁置物、悬挂物的所有人、管理者是谁。本案的原告提供不出充分的证据证明花盆碎片的所有人、管理者是谁,没有证据证明致其受伤的花盆碎片与6户被告间有因果关系。

二审法院:辽宁省丹东市中级人民法院

张景华又向丹东市中级人民法院提出上诉。中院认为,根据《民法通则》第126条的规定:建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。本案系高空坠落物致人损害,应实行过错推定原则。各被告在不能证明自己无过错的情况下,即应推定其有过错,并承担民事责任。但因二楼赵家的窗户上安装了防盗护栏,且护栏下有灯箱平台遮挡,据此可以排除赵家致伤原告的可能。最后,法院判决赵家不承担赔偿责任,其余5家共同承担对张景华的赔偿责任。2002年12月12日,丹东市中级人民法院对此案作出终审判决,判令三楼、四楼、五楼、六楼、七楼的住户各赔偿张景华735213元。

[学习心得]

很有趣的判决,至于建筑物致人损害责任(《民法通则》第126条)中的过错推定责任应该如何理解与适用,具体的举证责任如何分配,杨立新、最高院在最新的《侵权法》解读中已经说的很清楚了。我的理解,二审法院发回重审的裁定正确,重审一审法院对于过错推定责任的举证责任分配的理解是正确的,再次上诉后二审法院对于过错推定责任的理解是错误的。

2005南京砖块伤人

[案情摘要]

2005年7月,钱某在南京市某街道59号居民楼刷墙,突然被落下之砖块砸伤。由于不明侵权人,无奈的钱某遂将二楼至七楼住户诉至南京市白下区人民法院,要求六被告共同赔偿。

[裁判情况]

一审法院:南京市白下区人民法院

法院经审理认为,建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。钱某被砖块坠落砸伤,与二楼以上住户放置的砖块坠落均存在可能的因果关系,除非二楼以上住户证明自己没有过错。七楼与六楼住户被排除,二楼至五楼住户未能举证证明自己没有过错,因此四被告均有可能是砖块的所有人或管理人,在不能查明砖块所有权的情况下,四被告应当承担连带赔偿民事责任。

[学习心得]

法院依据的仍然是建筑物致人损害责任(《民法通则》第126条),其中的过错推定责任如何理解与适用,不再赘述。法院从这个归责责任出发,由此判定被告彼此之间承担连带责任,也就可以了。

2006北京玻璃伤人

[案情摘要]

2006年4月7日中午11时,居住在北京市通州区梨园东里29号楼的王先生回家经过29号楼第五单元楼门时,被楼上突然飞下的一块玻璃,砸中头部。经诊断,为急性开放性颅脑损伤、硬膜下血肿、颅骨骨折、气颅、头皮裂伤、头皮血肿、面部多处皮肤挫伤。王先生共花去医疗费13133.15元,急救费70元。

事发后,王先生的家人曾找到物业公司和公安机关进行现场勘查,证明王先生确实是被楼上坠落的玻璃砸伤,但是玻璃到底来自哪家却始终无法查明。

原告王先生遂将29号楼四五六单元二层以上共30户业主一并告上法庭,要求他们共同赔偿自己的各项损失共计21000余元。同时,王先生还以疏于管理为由,将物业公司也推上了被告席,要求其承担连带责任。

案件审理的过程中,出庭参加诉讼的14户业主只有两户提供了可以证明自己窗户完好无损的证据。另有16户业主没有答辩也没有参加案件审理。

[裁判情况]

一审法院:北京市通州区人民法院

裁判结果:

法院审理后认为,我国民法通则规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。本案中,王先生被楼上坠落的玻璃砸伤,住在29号楼第四五六单元二层以上的住户,作为房屋的所有人或者管理人如果不能够提供证明自己家的窗户玻璃当天没有坠落、自己无过错的证据,就应承担民事责任,对王先生因此造成的合理损失承担赔偿责任。由于物业公司只对小区的公共部位和设施负有管理义务,因此在本案中不存在过错。且梨园东里29号楼第四、五、六单元门楼道间北侧没有安装窗户,物业中心不存在过错的可能。

据此,法院判决通州梨园东里29号楼第四、五、六单元二层以上的28住户,应共同赔偿王老汉1.4万多元的经济损失,其中2户业主因有充分证据证实不是其家中玻璃坠落而不用赔偿。

[学习心得]

建筑物致人损害责任(《民法通则》第126条)?

北京通州法院是以《民法通则》第126条作为审理依据,法律适用没错,但举证责任分配错误。《民法通则》第126条属于过错推定责任,即建筑物所有人/管理人要自己证明自己对有关损害行为(高空坠玻璃)没有过错,但除此之外所有的其他证明责任(损害物件 - 所有人以及因果关系)均由原告承担。根据第126条的立法本意及其背后的基本法律原理,显然这个物件所有人是特定所有人,而非建筑物区分所有权中的全体业主。显然,原告无法完成损害物件 - 特定所有人这一证明责任。

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