一起被高级法院定谳的两年刑期的职务侵占案件

昨天晚上在家里看八卦新闻看见的无聊新闻,王梓这个小主持在上海本地也算有点小小名气的。原来,最近被上海高院二审定谳,职务侵占罪,有期徒刑两年实刑

我感兴趣的问题,并非是这个叫王梓的所谓著名节目主持人是否蒙冤入狱,也并非是这个叫王梓的和上海SMG传媒高层的女人有何关系,那也实在太八卦了。个人以为,以下这些问题才有点深度:

1. 作为一家国资传媒机构的主持人,是否可以自己参与一家有同业竞争嫌疑的广告传媒公司?

2. 这样一家广告传媒公司的经营运作是否利用了王梓等人在国家传媒机构的地位、影响力,从而构成了某种市场不正当竞争,或者公器私用?

3. 这样的一种利用或者公器私用,在整个国家传媒机构中是普遍现象,还是个别现象?

4. 如果是普遍现象,是否可以认为在整个国家传媒领域存在一种普遍的、公认的、潜规则式的权力滥用?

5. 这种权力滥用是否可以认为已经构成普遍地降低社会信用,是一种社会腐败的具体现象之一?

6. 到底在我们现在这个光怪陆离的当代转型社会中,这样的社会腐败现象在社会的方方面面存在还有多广多深?

我这两年在外资公司呆的时间长了之后,看问题的一些想法越来越有飞哥的味道了。这个叫王梓是否犯罪我不知道,是否被人整我也不关心,但从有关报道看这个人做事情好高骛远、没有基本的职业道德和操守,有此牢狱之灾,也是可以理解的了。问题是,现在的职场人士是否把这些行为看成是个人成功的必经之路或主流之途。

可否直接合同约定排除诉讼或仲裁而直接强制执行(续)

有关公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的延续讨论。

如前所述,依据《民诉法》(2007)第214条,只要公证机关赋予强制执行效力的债权文书,可以依法直接向人民法院申请强制执行。本篇进一步梳理有关的司法依据和实践情况。

1. 法律渊源

经过公证的债权文书的强制执行力的问题的在以下法律法规中得以进一步规定。

- 《民诉法》(2007)第214条
第二百一十四条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

- 《公证法》 (2005)第37条
对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。

- 《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》 (2000)

- 《中国公证协会办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见 》(2008)

此外,在如下国家级及省市级文件中,也有具体规定

- 《公证程序规则》(2006)

- 《上海市公证条例》(1997)

2. 申请强制执行的必要公证文书

根据上述法律法规,有关债权文书需要具备至少两个公证机关出具的文书

- 经过公证的债权文书;及
- 公证机关出具的执行证书

3. 有关公证实践(以上海为例)

具体的公证要求及公证机关审查要点等,在上述有关法律文书中都有详细规定,不予赘述。总之,可以申请直接强制执行的债权文书的范围,依照《联合通知》的规定,是非常宽泛的,包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;赊欠货物的债权文书;各种借据、欠单;还款(物)协议;以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

但在上海市的公证实践中,经过本人与多位熟识的公证员以及上海公证热线 (021-9698 7200)的咨询,上海的公证机构对该类公证是否谨慎的,目前仅限于银行为债权人的贷款合同的公证并为其出具有关执行证书。不知道其他地方的具体实践如何,总之,一系列成文规定似乎成了空文。

可否直接合同约定排除诉讼或仲裁而直接强制执行

问:上个礼拜和德国同事讨论的一个问题。德国同事说,根据民诉法的相关规定,有关双方当事人可以约定,就有关合同不需要仲裁或诉讼,直接向法院申请强制执行。问中国是否也有类似规定?

答:我国肯定没有这样的直接规定。但是,可以考虑两个特殊情况。

1. 《民诉法》第214条

第二百一十四条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

2. 有关非法院组织的人民调解协议的强制执行问题

根据《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(2009) 第10点规定,人民法院鼓励和支持行业协会、社会组织、企事业单位等建立健全调解相关纠纷的职能和机制。经商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解后达成的具有民事权利义务内容的调解协议,经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质。

2.1 经过公证后可以强制执行

《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(2002)

第十条 具有债权内容的调解协议,公证机关依法赋予强制执行效力的,债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。

《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(2009)

12. 经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议,当事人可以按照《中华人民共和国公证法》的规定申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

2.2 经过司法确认后可以强制执行

《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(2009)

  20.经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议,经调解组织和调解员签字盖章后,当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的,可以向人民法院提起诉讼。

  23.人民法院审理申请确认调解协议案件,参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序的规定。案件由审判员一人独任审理,双方当事人应当同时到庭。人民法院应当面询问双方当事人是否理解所达成协议的内容,是否接受因此而产生的后果,是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予该协议强制执行的效力。

  25.人民法院依法审查后,决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力,一方当事人拒绝履行的,另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。

2.3 申请支付令后强制执行

《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(2009)

  13.对于具有合同效力和给付内容的调解协议,债权人可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定向有管辖权的基层人民法院申请支付令。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据,并附调解协议原件。

  因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。

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附录:德国民诉法的相关规定, § 795 I Nr. 5 ZPO !

Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:
5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;

根据这个规定,其实德国的规定和我国的也差不多,也要德国法院或德国公证人介入,而且债务人要有愿意直接接受强制执行的意思表示。

中国公民与外国人离婚管辖问题

基本案情:夫妻双方原来都是中国公民,在男方户籍所在地即北京登记结婚。结婚后,男方变更国籍为德国国籍,女方仍然保留中国国籍。现在男方居住在上海,而女方经常居住地不明,但双方愿意协议离婚。具体离婚手续如何操作。

1. 民政局离婚登记

如果双方愿意去民政局办理协议离婚登记,不能去当初结婚登记的北京民政部门办理离婚登记,而应该去女方户籍地的民政局去办理离婚登记。

《婚姻登记条例》(2003)

第十条 内地居民自愿离婚的,男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的,内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

2. 法院协议离婚

如果双方愿意去法院办理协议离婚,取决于谁当程序上的原告。”原告就被告”的大原则始终是存在的。

如果男方做原告,女方做被告,因为男方已经是德国公民,属于外国人要求与中国公民离婚。离婚诉讼管辖地应为女方住所地或者经常居住地。

如果男方做被告,女方作原告,属于中国公民要求与外国人离婚。离婚诉讼管辖地可以是女方住所地或者经常居住地,或者男方现经常居住地(上海)。多说一句,如果外国人在中国没有住所地或经常居住地,那无论外国人做原告还是做被告,离婚诉讼管辖地肯定都是中国公民的住所地或者经常居住地。

参考法条:

《民诉法》(2007)

第二十二条 对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。

第二十三条 下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:

(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;
….

《民诉法意见》(1992)

12、夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

拼车行为的有限合法化尝试

近日在翻看上海政府法制参阅的时候,看见常州地区已经开始尝试拼车合法化,并建立相应规则。与几年前相比,公权力方面总算在这一问题上不再坚持简单打压的逻辑了。在随后的网络检索中,发现各地均有不同程度的有限合法化尝试。前几年我对这个问题,有过小小的法律研究。现在看来,当时研究的主要观点是符合社会生活现实需求的。

一、”常州模式”

我在常州市运输管理处的官方网页中,并没有找到”常州模式”相关政策的直接法律依据,仅仅在有关热点问题解答中,找到如下解释:

《常州市市区客运出租汽车管理办法》规定,出租车驾驶员未经第一乘客同意,不得招揽他人同乘;征求第一乘客同意后,可搭载其他同方向乘客,合乘里程部分按70%收费。

2010年3月的当地新闻报道中,有进一步的细节披露。

常州市运管处对”拼车”作出规定,若第一乘客同意拼车,第二乘客也愿意乘坐,驾驶员不得以路途不顺等为由拒绝搭载第二乘客,否则经查实后按拒载予以处理,取消驾驶员当月考评奖励资格。在出租车拼车中,驾驶员应该按照合乘部分的70%向双方收费;如果第一乘客同意拼车,但驾驶员未按7折收费,按照超运价收费考核,取消驾驶员当月考评奖励资格。

上述规定当地见于哪个文件,我也不知道。也许我没找到最新版的《常州市市区客运出租汽车管理办法》,也许是存在当地运管主管部门的某个政策文件中。但”常州模式”的基本信息还是清楚的,即允许出租车”拼车”运营,但前提是

- 同向:后占乘客与先占乘客系同一方向;

- 同意:先占乘客同意;

- 七折:合乘里程部分按70%收费。

上述”常州模式”其实并没有对非出租车以外的其他拼车行为作出法律价值评价和政策引导,是极其有限的”拼车”合法化。当然,上述局限性可以理解,毕竟对于其他形式的非合法营运车辆的”拼车”问题,不仅涉及合法化,还涉及进一步的合理支出分配、损害赔偿责任分配等问题,不是小小的地方客运管理部门的一个地方规范性文件能解决的。

二、杭州模式

同样,杭州模式也是网络信息比较全面的一个模式。但我也未能在杭州交通局的官方网页上找到直接法律依据,只能从网络新闻和评论中寻得一些管窥的信息。

2009年2月26日,杭州市交通局正式发布新闻,为了缓解杭州市的道路交通压力,节约能源,保护环境,同时为有车一族节约成本,政府酝酿推行拼车合法化,首批试点选择了施家花园社区和东部软件园。拼车行为遵循自愿平等、有车一族、非营利性三大原则,或简称为”有车无偿”基本原则,即暂时只接受有车一族之间的拼车备案申请,并且拼车双方之间不涉及费用问题。

杭州模式的特点是,没有急于采取行政立法的模式,而是抱着”摸着石子过河”的心态先行试点。而这里的石子或者说底线就是所谓的”有车无偿”。范围仅限于拼车的提供方与接受方均为有车一族,自己先得有车;而且拼车双方之间为非营利性,即无偿拼车。

具体方案中还有,社区平台的信息发布、拼车参与者的身份备案登记、签署拼车协议等等。讨论中的进一步方案还有是否给拼车一族颁发拼车标识,以便职能部门核查。

对于如何理解”非营利性”,当地主管部门领导的意见是“我们的原则是非营利。非营利包括无偿和适当收取成本费用两种情况。我们首要倡导的是无偿,因此更建议拼车在有车族之间进行,互惠互利。但成本肯定会有差异,比如你开奔驰车,我开桑塔纳,这个用车成本肯定不一样,如何收费比较适当,我们接下来会跟相关职能部门一起来核算成本,有一个参考值。”

但最终的效果似乎实在糟糕。试点两周后,试点地区的质疑声不断半个多月以后,正式报名的仅有两人。但即使报名者,也不想签协议,认为”这本来是两个人之间的私事,要把这种民间的事用制度规范起来,我觉得太麻烦,而且也没必要”。

综合来看,杭州地方还是作出了积极的探索实践的,尽管步子迈得非常小,仅限于”有车一族”之间的拼车行为。因为在行政部门看来,只能强调是”在有车一族之间的拼车,而不是有车与无车之间搭车,搭车不是这次试点的范围。拼车一般不会发生非法营运,而搭车口子若开,就可能给非法营运提供空间“。在这里,有车一族和无车一族之间的拼车行为,杭州主管部门称之为”搭车“,不属于他们的试点范畴。在中国目前的拼车行为的实际出发点来看,行政部门的态度作秀的成分更大一点。毕竟在中国这个车辆就是财富和身份象征的环境下,有车一族,有多少人真的出于环保目的而主动寻求拼车。

三:深圳个案模式

另外,2009年4月,还有一个发生在深圳的具体个案,最后通过行政听证的模式认定拼车不属于”非法营运”。

简要案情。深圳市的王先生是一家床品店的司机,住在梅林关外的鑫海公寓。2008年11月,他购买了一辆6座长安面包车。每天早上,王先生开车前往彩田路上班,顺便将自己的妻子、朋友黄先生的妻子以及祁先生等人送往途中各自的单位。双方约定,每次每人支付王先生3元钱作为”油费”。

2009年3月19日上午8点多,王先生用小车载着自己的妻子、黄太太等3人,以及祁先生和同事4人上班。途经梅关路时,被深圳市公安局公交分局检查非法营运车辆的工作人员拦下。执法人员以王先生”收了费”为由,认为他涉嫌违反《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条规定,给他开具了”交通行政处罚通知书”。该通知书认定王先生”未取得道路经营许可,擅自从事运输经营”,对他的车进行了”暂扣汽车”处理。事后,行政机关告知王先生,要取回自己的汽车,需要缴纳3万元的罚款。王先生对行政处罚提出了异议,并根据相关条例申请举行听证会。

行政相对人王先生认为”拼车”从本质上来说是一种互助行为,有利于缓解交通压力,节约社会资源,和真正非法营运的”蓝牌车”性质完全不同。

公安机关经过调查和听证会,采信的事实包括:1、王先生本人有工作,工作地点在岗厦好百年家私店;2、当时车上有6名乘客,王先生和乘客同住一个小区,互相认识;3、王先生每天搭载的乘客是固定的,而乘客上班地点在福中三路诺德中心,需经过的路线与其上班路线顺路;4、乘客乘车时会付给王先生每人每次3元钱的油费。

最终,公安机关认为王先生的行为不构成非法营运,原因有三

第一,王先生的行为在主观上没有进行营运的故意,其搭载乘客的本意是顺路搭载相识的朋友上下班,在情理上是合理的;

第二,王先生搭载的乘客是相对固定的,没有证据表明他在其他时间,即搭载亲戚朋友上下班之外有进行载客的行为;

第三,乘客虽然支付了乘车的油费,形成了事实上的有偿乘车,但从付费的目的来看,并不是车主要求乘客付费,而是乘客自发认为需要分摊行车的油费,且从付费的金额来看并不能营利。

公安机关认为,根据《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条的规定,构成非法营运的条件有两个:一是未取得道路运输经营许可;二是以营利为目的进行道路运输经营。针对本案的情况具体分析,王先生的行为在事实上有载客收费的情况,但是其行为不是以营利为目的进行道路运输经营,而是在有条件的情况下,搭载相识的朋友顺路上下班,乘客付费的目的是主动分摊行车成本,与一般的以”拼车”为名义进行非法营运有区别。因此,王先生的行为不构成非法营运,对其不予处罚,并发还其被暂扣的小客车。

深圳个案模式的特征是:无营运故意(仅有为熟识朋友拼车),拼车路线固定(无其他非特定路线的拼车行为),有偿拼车(乘客主动分摊行车成本)。

但有关采访报道中,记者也进一步发问,如果是车主主动要求乘客付费,是否就是非法营运了呢?付费的金额多少算是营利,多少又算是”不能营利”,如果太多了,是不是也就是”以营利为目的”算是非法营运了呢? 公安部门答复”这些情节都是办理案件时考虑因素之一,但并不是认定非法营运的唯一情节,具体案件具体分析判断,还要综合案件中的其他情节得出结论”,并没有给予直接的答复,以及量化的指标。

四、上海世博会的宣传–德国不来梅的”汽车共享” (Carsharing)

这次上海世博会中展示一个德国汽车共享(Carsharing)的案例,即德国不来梅馆。我是从电视新闻中看到有关介绍的,并没有去实地参观。实地参观其实也没什么好看的。德国的汽车共享(Carsharing)其实有两种模式。第一种模式中,是德国carsharing模式的主流,更接近于”杭州模式”。往往是更小团体如邻舍朋友间就某辆特定的小汽车的拼车共享,成员间除行车成本分担外,不涉及任何营利目的,且一般局限于特定的地方或城市区域。第二种模式,就是这次不来梅馆的案例,属于环保新潮。组织者以往往开设公司的形式建立某个汽车俱乐部,参与者加入其中后,以极低的价格租赁汽车。如德国不来梅案例介绍,花1.9欧元(按照德国当地的收入水平,差不多就可以理解为中国人花费2元人民币)就可租到一辆小轿车使用1小时,连续租一周的价格也不过130欧元。按照WIKI的介绍,德国现在有三家比较大的汽车共享联盟:Stadtmobilcambio (这次不来梅案例中提及的公司),还有Greenwheel

不过,我也没明白,以不来梅模式为典型的汽车共享和一般的汽车租赁有啥本质的区别。Cambio自己的网站是这样解释的。

传统汽车租赁:每次租赁都要填表,只能在营业时间去租车,租车时间24小时起算,每个城市存取车点不多,基本租费中不含油费、信用卡扣款等等。

汽车共享:仅需一次注册登记,凭智能芯片卡可以随时取车用车,可以事先用车预定但保留时间很短,一般一小时内即可订车用车,在很多联网城市的预定停车点可随时存取车辆,在正常价格中已经包含全额或部分的车险(限额1000欧元)、油费,如需另外租用儿童专用座椅、冬季专用轮胎、雪地防滑链等也无需另外付费。每月获得一份账单,列明行车明细,通过银行转账付款等。

在我看来,和一般的汽车租赁的差别仅仅是服务方式上差异,经营方式上更人性化、信息利用更集约化、智能化而已,而非法律性质上的本质差异,仍然属于经营性租赁而已,非本文讨论的非经营性地拼车行为的主要范围。

五、结语

综上所述,从目前各地的拼车合法化尝试或个案来看,有关合法化的进程是极其有限的。我想主要原因在于有关主管机关对于拼车行为与非法运营之间的界定、特别是拼车行为本身的法律属性界定,尚有理论认识上的困难。从这个角度出发,有关拼车行为这样一项利国利民的现象至今未得到适当的法律价值判断,乃至具体实践操作的探讨,本身也不全是地方行政主管机关的失职和怠惰。