秦人一法/ IURIS SINOA / JURIST CHINE

这是我在公司内部发起的一个小小的讨论, 结果几乎无人响应. 日前和我以前法院的同学吃饭, 也曾小小地提起此事. 似乎大家都说我脑子SHORT了. 但感觉为政者在这方面的法律准备还是紧锣密鼓的, 至于以后的实施效果到底如何, 是否会像美国那样有一个专门的机构来处理此类案件, 还需要时间的检验.

如各位所知，今年最重要的立法之一的《劳动合同法》已经在今年6月通过，并且将于明年1月1日起正式施行。而就在上个月全国人大常委会紧接着还通过了另一部重要的劳动方面的法律《就业促进法》，也将于明年1月1日起施行。

该部法律中最重要的一条内容就是涉及了“公平就业”，并为歧视就业的行为设定了司法救济途径。

“ 第三条　劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”

在这部法律通过之前，最典型的歧视诉讼案件就是所谓的“乙肝歧视案”。同类型案件在上海、广州、杭州、湖南、安徽各地已经陆续出现，据我目前所知的信息，绝大部分的这类案件都提出了5万元左右的精神损害赔偿，似乎各地法院还没有一例判决结果。劳动部似乎还在酝酿这部法律的实施意见或实施细则。

这个司法救济途径的设置，对于2008年以后的企业HR又将是一个严峻的挑战，意味着从劳动合同关系尚未缔结起，用人单位就已经可能不得不承担相应的民事责任。我对以下问题比较好奇。

1. 《就业促进法》的适用范围是否比《劳动法》及《劳动合同法》更广。

《劳动法》及《劳动合同法》都明确只适用于劳动合同关系的平等民事主体之间，参见《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条。而《就业促进法》并没有类似条款，是否可以理解为“就业歧视诉讼”可以普遍适用一切雇佣法律关系，不仅包括劳动法意义上的劳动合同关系，而且包括国家机关、事业单位与公务员、教师等之间人事聘用合同关系，甚至还包括普通民事意义上的劳务合同关系。

2. 如果用人单位存在就业歧视行为，有关争议是否必须“劳动仲裁”前置。

仅就普通劳动合同关系而言，因在招工阶段的歧视招工行为而发生的争议，是否可以直接在法院诉讼，还是仍然必须要经过“劳动仲裁”前置。

3. “就业歧视诉讼”案件的诉请设置

（1）对于招工阶段发生“就业歧视诉讼”，将来“5万元精神损害”会不会称为这类案件的一个基本诉请。法律只规定了“劳动者可以向人民法院提起诉讼”，可能的具体诉请包括以下内容：

- 要求确认用人单位行为构成就业歧视

- 要求用人单位与起诉者建立劳动合同关系

（这种强制缔约的诉请应该不大可能，毕竟“就业歧视诉讼”本质上应该是个侵权之诉，侵犯公民平等就业权）

- 要求用人单位停止或改正歧视行为

- 要求用人单位支付精神损害赔偿

（这个诉请最有实际意义，也最难界定标准。上海地区以前有个精神损害5万的内部解释，后来就称为各地的参照标准了。如果原告提出按照所应聘的岗位薪资标准支付精神损害赔偿，比如某个高级技术总监职位，年薪15万，那么原告诉请15万有可能不？）

（2）对于用工阶段，仍然可能发生“就业歧视诉讼”，那可能的诉请除了上述提及之外，会不会还有

- 要求用人单位为原告恢复原工作岗位（比如劳动者被调职降职）或恢复原薪资待遇（比如劳动者因调职降职而被减薪）

- 要求用人单位支付精神损害赔偿

（如果因歧视行为而被解除劳动合同，用人单位构成违法解除劳动合同，那么除了《劳动合同法》已经规定的各种补偿金、赔偿金，是否劳动者继续提出精神损害赔偿有可能不？）

4. 举证责任的分配

一般劳动争议案件的举证责任都在用人单位身上，高院劳动争议司法解释一第13条就明确规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。可见，只要是用人单位作出的涉及劳动者权益的决定的，那用人单位就要为此承担举证责任。

在“就业歧视诉讼”案件中，劳动者起诉用人单位的招工用工行为构成歧视，相应的用人单位要抗辩自己的行为没有构成歧视。比如在招聘广告中有“仅限身高170cm以上男性”的字句的话，可能很轻易的就认定为构成“就业歧视”。但是如果在招聘广告中没有类似字句，但是实际招聘结果确实只有3名身高均超过170cm的男性入选，那只有身高165cm的某人以“就业歧视”为由诉至法院，要求精神损害赔偿3000元，那企业如何证明自己的招工行为没有构成“就业歧视”，或者还是应该由原告自己证明企业构成“就业歧视”。

暂时就先想到这些问题，随着这部法律的实施，在2008年有关反歧视案例会不会越来越多，最终中国是否会参照美国模式，搞一套“反就业歧视体系”，甚至照搬美国模式来个类似EECO的机构,到明年就知道了。

大家有何看法，无论我想到的还是没想到的，都来交流看看。